一、危害行为的本质
(一)特征
危害行为具有实体性、意图性和危害性。
(二)判断标准
①区分危害行为与生活行为:判断行为是否对法益造成了危险。
②降低危险与替代危险的界定:
降低危险的行为不属于危害行为范畴。
例如,家中发生火灾时,将婴儿从窗户扔出以避免其受到严重伤害,这一行为创设了新的危险流,属于危害行为。
当一种行为开创了新的危险且其危害程度不亚于原有危险时,便属于替代危险。
存在阻却事由:紧急避险、推定被害人承诺等。
③自陷风险与他人责任
首先需确定危险的执行者和支配者。
需评估执行者对危险的认识能力和控制能力。
例如,因求爱而跳入湖中导亡的情况,执行者是自身。而女朋友要求男朋友闯红灯导致其死亡的情况,则应考虑男朋友对危险的认识和避免能力。
若男朋友明知并有能力避免闯红灯的危险而仍选择推动其发生,则可能构成交通肇事。
二、不作为犯的诠释
(一)分类
真正不作为犯:指刑法明确规定只能通过不作为构成的犯,如拒不支付劳动报酬和遗弃等。
不作为既可表现为积极行为,也可表现为消极行为。
不真正不作为犯:既可由作为构成,也可由不作为构成。当其以不作为形式构成时,便为不真正不作为犯。
不作为指未采取行动以消除存在的危险。
而作为是指主动制造危险,且所制造的危险须达到通常性危险的程度。
持有型犯属于作为犯的范畴。
(二)成立条件
①负有作为义务(应为):涉及对危险源的监管、对危险物的监管、对他人危险行为的监管及对自己先行行为的监管等。
例如,小芳的藏獒攻击小偷狗蛋的情况,重点在于评估藏獒的攻击行为是否过当以及小芳是否有阻止的义务。
若藏獒攻击已危及狗蛋的生命,小芳便有阻止的义务,若未制止导致狗蛋被咬死,小芳可能构成不作为犯。
②具备作为的可能性(能为)。
③未履行该义务(不为):须存在结果避免的可能性。